I. 개 요
  
 1. 일시 : 2017. 9. 14. (10:00~12:00) 

 2. 장소 : 세종시 대외경제정책연구원 334호 회의실
 
 3. 발표자 : 사딕호드자에브 세르죠드 (KDI School 교수)
                 오현석 (대한상사중재원 본부장, 법학박사)

 4. 참석자 : 총9인

 (내부 6인)     

   김종덕 (다자통상팀 팀장)
   조문희 (다자통상팀 부연구위원)
   남시훈 (지역무역협정팀 부연구위원)
   김민성 (다자통상팀 전문연구원)
   엄준현 (다자통상팀 전문연구원)
   강민지 (지역무역협정팀 연구원)

   (외부 3인)     

   고영로 (산업통상자원부 동아시아 FTA 추진기획단, 사무관)
   고준성 (산업연구원, 연구위원)
   안민호 (한국생명공학연구원 수석연구원, 법학 박사)
 
 5. 제  목

   - 주제: 미래 MFN과 한미 FTA 개정협상에 대한 시사점
   - 발표 1: 미래 MFN 관련 쟁점들
   - 발표 2: 국제투자중재 분쟁사례에서의 미래 MFN 관련 쟁점

 II. 주요 논의 사항

  1. 발제내용 (상세 내용은 별첨 발표자료 참조)

   가. 사딕호드자에브 세르죠드 KDI School 교수 발제

    □ 미래 MFN은 조건부 MFN의 한 종류로서 주로 FTA에서 발견되는 유형임.

     - 최혜국 대우(MFN: Most Favored Nation treatment) 조항은 12세기에 등장하여, 17세기에는 통상조약에서 보편적인 조항으로 자리 잡음.

     - 조건부 MFN는 1778년 미국과 프랑스 사이의 조약에서도 발견되며, 19세기 초에는 광범위하게 확산되었음.

     - 그러나 19세기 후반 이후에는 무조건부 MFN이 보편화되었고, GATT 체제와 이후의 WTO 체제도 무조건부 MFN에 기초함.

    □ OECD 회원국들의 FTA를 대상으로 수행된 연구 Miroudot, Sauvage and Sudreau (2010), “Multilateralising Regionalism: How Preferential Are Services Commitments in Regional Trade Agreements?”, OECD Trade Policy Papers, No. 106.
에 따르면, MFN 조항의 유형별 출현 빈도는, ‘미래MFN’ → ‘무조건부MFN’ → ‘MFN이 없거나 있더라도 구속력이 없는 유형’의 순서를 보임.

     - 새로운 협정에서의 유리한 대우가 기존 협정의 당사국에게 적용되는 이른바 미래 MFN 유형이 가장 많은 비중을 차지(22건, 39%).

     - 모든 협정에서의 유리한 대우가 기존 협정의 당사국에게 적용되는 무조건적 MFN 유형이 그 다음으로 많은 비중을 차지(12건, 22%).       
     - MFN 조항이 없거나 있더라도 구속력이 없는 유형이 세 번째로 많은 비중을 차지(12건, 21%).

        □ 한국이 체결한 FTA 중에서 한미, 한EU, 한페루 FTA가 미래 MFN을 도입

     - 한미와 한EU FTA는 모두 국경간 서비스와 투자(설립)에 관한 장에서만 미래 MFN를 규정.

     - 한미와 한EU FTA는 협정의 발효 후 ‘서명’된 FTA가 미래 MFN의 적용 대상이 된다고 규정.

    □ 정책적 관점에서 미래 MFN 제도를 어떻게 활용해야 할 것인지에 대한 고민이 필요함.

  나. 오현석 대한상사중재원 본부장 발제

    □ MFN 조항은 내국민 대우 조항(NT: National Treatment)에 비해 투자유치국의 반감이 적어 초기부터 양자간투자협정(BIT: Bilateral Investment Treaty)에서 일반화되었음.

     - 내국민 대우 조항은 문자 그대로 내국민과 투자자의 평등을 의무화하는 것을 내용으로 하기 때문에 투자유치국의 반발이 있어 초기에는 BIT에 널리 규정되지 못했음.

     - 반면, MFN은 투자자들 사이의 문제이기 때문에 상대적으로 투자유치국의 반발이 덜하여 일찍부터 BIT에 규정되었으며, 최초 사례는 독일-파키스탄 BIT(1959)로 알려져 있음.

    □ NAFTA 협정을 준거법으로 한 ISD 사례를 검토하면, 이른바 5대 의무 중에서 주장의 근거로 사용된 빈도순으로는 4위이고 판정에서 인정된 비율은 5위(0%)로 나타남.

     - NAFTA 투자자-국가간 분쟁(ISD: Investor-State Dispute) 사건 69건 중 MFN을 주장의 근거로 한 사건은 25건임(2012년 말 기준).

     - 이른바 5대 의무와의 관련성을 중심으로 살펴보면, 최소기준대우 의무(47건) → 내국민대우 의무(39건) → 수용 및 보상(37건) → 최혜국대우 의무(25건)→ 이행요건 부과금지(10건)의 순서임.

     - MFN 의무 조항은 원용률도 낮을뿐더러 인용된 사례도 없음(인용률 0%).

    □ BIT에서 MFN 조항의 적용과 관련해서, 당사국들이 협정에 MFN 조항의 적용을 배제한다는 관한 명시적인 규정을 두는 경우 그 적용이 배제되고, 또한 ‘동종제한’(ejusdem generis)의 원칙이 적용됨.

    ※ 동종제한의 원칙: 동일한 사안 또는 동일한 범주 내에 속하는 경우에 한하여 원용할 수 있다는 원칙임. UN 총회의 기관인 국제법위원회(ILC: International law Commission)가 채택한 ‘MFN 조항에 관한 예시규정’(Report of the International Law Commission to the General Assembly on the Work of Its Thirtieth Session)에서 소개되었음. 예컨대, 금융서비스에 관한 장에서 부여된 혜택을 투자에 관한 장의 MFN 조항을 근거로 주장할 수 없음.

     - 투자유치국이 제3국과 체결한 BIT의 실체 조항을 최혜국대우조항을 원용하는 외국인 투자자에게 적용한, 즉, MFN 조항의 적용을 인정한 사례로는 MTD Equity v. Chile 사건, White Industries v. India 사건, Bayindir v. Pakistan 사건이 대표적임.

    ※ Bayindir v. Pakistan 사건에서 원 BIT인 터키-파키스탄 BIT(1995)에는 공정하고 공평한 대우(F&E: fair and equitable treatment)를 보장하는 규정이 포함되어 있지 않았으나, 투자자인 신청인은 터키-파키스탄 BIT의 MFN 조항을 근거로 파키스탄이 다른 유럽 국가들과 체결한 F&E에 관한 조항을 포함하는 투자조약이 본 사건에 적용되어야 한다고 주장하였고 중재판정부는 이러한 주장을 받아들였음.

    □ 원(原) BIT에 규정되어 있는 MFN 조항에 의해서 투자유치국이 제3국과 체결한 BIT에 포함된 ‘절차’ 조항을 원용될 수 있는지 여부도 최근 점차 쟁점으로 부상하고 있고, 우리나라의 FTA에도 시사점이 있음.

     - 절차 조항의 대표적인 예로는 국내 구제절차 소진, 냉각기간이 있음.

     - 한·미 FTA 협정 본문에는 ISD를 MFN 조항의 적용 대상에서 배제한다는 명시적인 조항이 없지만, 협상 기록에는 MFN 조항이 ISD에 적용되지 않기로 양당사자가 합의하였다는 언급이 있는 것으로 알려져 있음. 
     - 이후 체결된 한·콜 FTA와 한·중·일 BIT는 명시적으로 ISD가 MFN의 적용범위에서 배제된다는 규정을 두고 있음.

    □ 원 BIT에 규정되어 있는 MFN 조항에 의해서 투자유치국이 제3국과 체결한 BIT에 포함된 ‘절차’ 조항을 원용될 수 있는지 여부에 대한 판정례는 긍정적 입장과 부정적 입장으로 나뉘는데, 해당 MFN 조항의 취지, 해당 조약이 체결되었던 당시의 사정, 투자유치국의 전후의 조약 체결 관행 등을 고려한 결과로 보임.

     - 원 BIT MFN 조항에 의한 신규 BIT의 절차 조항의 원용을 인정한 사례로는 Impregilo S.p.A v. Argentine Republic 사건, Siemens v. Argentina 사건, Maffezini v. Spain 사건 등이 있음. 

     - 원 BIT MFN 조항에 의한 신규 BIT의 절차 조항의 원용을 부정한 사례로는 Vladimir Berschader v. The Russian Federation 사건, Telenor Mobile Communications A.S. v. Hungary 사건 등이 있음.

 2. 토론 내용 

    □ 개념 정의와 관련하여, 이른바 ‘미래 MFN(MFN-forward)’은 오직 ‘미래’에 체결될 협정에서 부여될 혜택만이 미래 MFN 조항을 둔 협정의 당사국에게도 부여되는 것을 의미하며, 따라서 효과의 측면에서는 ‘현재’ 어떤 협정에서 부여되는 혜택이 협정 당사국이 아닌 타국에게 부여되는 것을 배제하는 것이 된다고 정리할 수 있음.

     - 예컨대, 한미와 한EU FTA는 모두 미래 MFN을 규정하고 있고 적용의 기준이 되는 시점은 각 FTA가 발효한 후 새로운 FTA가 ‘서명’된 때임. 그러므로 한미와 한EU FTA에 의해 부여되는 혜택은 한미와 한EU FTA 각각에 대해 영향이 없음.

     - 먼저, 한미 FTA에서 부여되는 혜택은 한EU FTA의 당사국에게 적용되지 않음. 그 이유는 국경간 서비스의 경우 한-EU FTA 제7.8조(최혜국 대우)가 ‘이 협정의 발효 후 서명된’ FTA에서 제3국에게 부여하는 대우보다 불리하지 않은 대우를 부여할 것을 규정하는데, 한-EU FTA의 발효일은 2011년 7월 1일인 반면 한미 FTA의 서명일은 2007년 6월 30일이어서, 한미 FTA가 ‘한EU FTA의 발효 후 서명된’ FTA에 해당하지 않기 때문임.   

     - 다음으로, 한EU FTA에서 부여되는 혜택도 한미 FTA의 당사국에게 적용되지 않음. 그 이유는 투자의 경우 한미 FTA 제11.4조(최혜국 대우)에서 조건 없는 단순 MFN을 규정하는 것처럼 보이지만 부속서 II(미래유보) 최혜국 대우 의무 관련 부분에서 ‘시행 중에 있거나 이 협정의 발효일 전에 서명된’ FTA에 대해서는 최혜국 대우 의무를 유보한다고 명시했는데, 한EU FTA는 2011년 7월 1일에 발효했고 한미 FTA는 2007년 6월 30일에 서명되었기 때문에 ‘한EU FTA의 발효일 전에 서명된’ FTA에 한미FTA가 해당되어 최혜국대우 의무가 유보되기 때문임. 
    

    □ MFN 조항의 적용 확대를 방지할 수 있는 가장 확실한 대책은 MFN 조항의 적용이 배제되는 부분에 대해 명확히 규정하는 것임.

     - 국제투자중재 사건인 Mesa Power v. Canada 사건에서, 미국의 Mesa 그룹이 캐나다 정부가 우리나라 기업인 S물산과 K전력 등이 현지에 투자하여 생산하는 재생에너지를 일반 전력보다 최고 20배 높은 가격에 구매하는 것이 MFN 위반이라고 주장하였으나, 중재판정부는 정부조달 분야에 대해서는 MFN 조항의 적용이 배제되어 있다는 점을 근거로 청구를 기각했음.

    ※ 발전차액지원제도(Feed-in Tariff): 정부가 재생 에너지를 일반 전력보다 높은 가격으로 구매하고, 해당 기업은 현지 인력 채용과 현지 생산 부품을 사용함으로써 고용증대와 경제 활성화를 도모하는 제도임.

    □ MFN 의무와 관련이 없어 보이는 분쟁도 구체적인 상황의 전개에 따라 NT와 같은 다른 의무의 위반이 MFN 의무 위반의 문제로 비화될 가능성은 상존한다는 점도 인식해야 함. 

     - 우리나라 기업인 H자동차가 직접적으로 관련된 사건인 체코 재무부 차량입찰 및 프라다 공항공사 차량입찰 사건은, 체코 국내 자동차 회사인 스코다 자동차와 우리 기업인 H자동차 사이의 차별이 문제가 된 NT의 문제였으나, 스코다 자동차가 독일 기업에 매각된 후부터는 MFN의 위반이 된 것으로 보는 견해가 유력함.  
 

    □ 한미 FTA 이후의 새로운 FTA에서 개방 수준을 높이는 경우, 예컨대, 한미 FTA에서는 ‘자연인의 이동’(mode 4)에 대해서 협상이 이루어지지 않은 것으로 알려져 있는데, 다른 FTA에서 mode 4의 개방수준을 높이면 우리나라가 미국에 대해서도 동일한 혜택을 부여해야 하는 것인지에 대해 다양한 시각이 있을 수 있음. 

     - 한미 FTA에서 mode 4를 협상 의제로 하는 것에 대해 미국이 의회와의 관계를 의식해서 또는 다른 여러 이유로 이를 반대하여 포함되지 않았다고 보는 시각이 제시됨.

     - 반면, 한미 FTA mode 4에 대한 부속서는 없지만, 실질적으로는 차이가 없다는 반대 견해도 제시됨. 이 견해에 따르면 부속서의 유무와 같은 형식보다는 경쟁 관계와 같은 실질이 기준이 되어야 함. 예컨대, 법률시장에 대해 mode 3(상업적 주재)를 개방하면 투자자의 본국에서 관련 인원이 투자유치국으로 오게 될 것이므로 자연인의 이동이 빠져 있다고 보기 어려움.    

    □ 전반적으로 우리나라의 FTA에서의 미래 MFN 조항이 중대하고도 명백하며 현존 내지는 임박한 위험을 초래하지는 않을 것으로 진단된다는 점에 대해서는 토론자들의 견해가 일치했으며, 다만 구체적인 쟁점별로는 더 검토할 여지가 있을 수 있다는 결론에 도달하였음. 

     - 미래 MFN이 특별한 의미를 갖는 경우는 FTA 사이에 혜택의 차이가 극명한 경우인데, 한미와 한EU FTA는 실질적으로 혜택의 수준에서 그 차이가 크지 않아 심각한 위험이 발생할 가능성은 낮은 것으로 판단됨. 

     - 부수적 쟁점으로서, 한EU FTA에는 EU와 같은 높은 수준의 통합을 이룬 경제공동체에 대한 예외를 인정하는 조항이 있는데, EU를 탈퇴한 영국이 EU와 일반적인 FTA보다는 높고 EU 조약보다는 낮은 수준의 이른바 ‘스위스-EU 모델’과 같은 형태의 조약을 체결하는 경우, FTA 조항의 적용이 문제될 수도 있을 것임.