I. 개 요
  
 1. 일시 : 2017. 4. 21. (15:00~17:00)

 2. 장소 : 트레이드타워 43층 제1회의실

 
 3. 발표자 : 강성진 미국 뉴욕주 변호사 (고려대학교 강사, 법학박사)

 4. 참석자 : 총6인

       (내부 2인)   
        정  철 (무역통상본부 본부장)
        엄준현 (다자통상팀 전문연구원)

       (외부 4인)      
        윤신승 (법무법인 화우, 변호사)
        정동원 (법무법인 화우, 변호사)
        오현석 (대한상사중재원 본부장, 법학 박사)
        장용준 (경희대학교 무역학과, 교수)

 5. 제  목

 -  한국 공정거래위원회의 조사절차와 통상법
 

II. 주요 논의 사항

 1) 발제내용 (상세 내용은 별첨 발표자료 참조)

  □ 한국 공정거래위원회(이하 ‘공정위’라 한다.)는 국제 표준에 맞는 조사 절차를 도입하고자 관련 절차 규칙을 개정하는 등 꾸준히 노력해 왔음.

   - 2016년 2월에 공정위가 “조사절차에 관한 규칙” 및 “공정거래위원회 회의운영 및 사건절차 등에 관한 규칙”을 개정.

  □ 공정거래조사와 관련된 다자간 협정은 존재하지 않지만 각국은 FTA에서 공정거래(경쟁) 관련 사안을 규율하고 있음.

    - 우리나라도 15개 기체결 FTA 중에서 한 ‧ ASEAN를 제외한 나머지 모든 FTA에서 경쟁이라는 제목으로 별도의 독립된 장을 두고 있음.  

    - 예컨대 한 ‧ 미 FTA 제16.1조는 피심인의 진술 및 증거제출권, 상대방 증거에 대한 반론권, 증인 등에 대한 교차신문권을 보장하고 있음.

    - 다만 한 ‧ 미 FTA를 제외한 모든 우리 나라의 기체결 FTA는 경쟁에 관한 장과 관련해서는 FTA 협정의 분쟁해결절차에 회부할 수 없도록 규정하고 있음.

    - 한 ‧ 미 FTA도 핵심적인 3개 조항(경쟁법과 반경쟁적 영업행위, 국경간 소비자 보호, 협의)에 대해서는 FTA 협정의 분쟁해결절차에 회부할 수 없도록 규정하고 있어 투명성 조항 등에 대해서만 분쟁 회부가 가능.

  □ 공정위의 조사절차 및 회의 운영과 관련된 각종 제 규칙들은 한미 FTA 16.1조의 요건을 충족하고 있는 것으로 평가됨.     
    - 공정위는 “조사절차에 관한 규칙”(공정위 고시 제 2016-1호) 및 “공정거래위원회 회의운영 및 사건절차 등에 관한 규칙”(공정위 고시 제 2016-2호)을 공표하여 공정위 조사절차 및 공정위 조사, 심의, 결정, 의결 및 처리절차에 관한 세부사항을 적용하고 있고, “시장지배적 지위 남용행위 심사기준”(공정위 고시 제 2012-52호)를 공표해서 시장지배적 사업자의 행위가 시장지배적 행위에 해당되는지 여부에 대한 심사기준을 정하고 있어 한미 FTA 제16.1.6조의 요건을 만족시키고 있음.

    - 또한 공정위의 “조사절차에 관한 규칙”은 공정위의 현장조사 방법과 절차, 디지털자료 수집 분석, 그 밖의 현장조사 관련 사항을 정함에 있어서 조사권 남용 금지(제3조), 비밀엄수 의무(제4조), 조사공문 교부(제6조), 변호인의 조사과정 참여(제13조), 조사과정 및 사건 심사의 기록(제14조), 디지털포렌식 기본 원칙(제18조), 수집된 디지털자료 복사본의 교부(제23조), 관리 및 보존(제25조) 등을 규정함으로서 현장조사에서의 적법절차 원칙(due process)에 관한 국제적 기준을 만족시키고자 노력한 것을 인정할 수 있음.

    - 공정위의 “공정거래위원회 회의운영 및 사건절차 등에 관한 규칙”(공정위 고시 제 2016-2호)의 경우 사건 심사 착수보고 후 15일 이내 피조사인 서면통지(제11조 4항), 조사 진행상황 통지(제11조 5항), 진술조서 작성 및 확인(제15조) 등을 보장하는 한편, 사법절차에 준해서 심의준비절차의 서면제출, 준비기일 등의 규정을 도입했으며(제30조~제 30조의 12), 피심인은 변호사 또는 공정위 회의의 허가를 얻은 자를 대리인으로 선임하여 조사에 대응하고(제36조), 영업비밀 보호 조치를 요청할 수 있으며(제40조의 2), 피심인이 증거조사(제41조) 및 참고인 신문(제41조의 2)을 신청할 수 있도록 규정.

  □ 공정위의 조사절차는 EU, 미국의 경쟁당국의 조사절차와 비교하더라도 피심인의 방어권 보장의 측면에서 크게 뒤지지 않는 것으로 평가됨. 

    - 한국 공정위 조사 및 심의 제도는 적법절차 원칙 및 피심인의 방어권 보장의 측면에서 EU 집행위원회 경쟁총국(DG(Directorates-General) Competition)의 조사 절차와 비교해도 크게 뒤지지 않는다는 것이 합리적인 평가일 것임.

    - 미국의 반독점(antitrust) 조사 제도가 DOJ와 FTC를 형사 및 민사 소송의 원고로 기능하게 하여 궁극적으로 법원의 판결을 받는 것이 목적이므로, 준사법적 행정 심의 제도인 한국의 공정위 조사와 수평적으로 비교하는 것은 부적절함. 

    ※ 미국 법무부 (Department of Justice, DOJ) 및 연방 거래위원회 (Federal Trade Commission, FTC)의 조사절차는 연방민사소송규칙(Federal Rules of Civil Procedure) 및 연방형사소송규칙(Federal Rules of Criminal Procedure)을 준용.

 2) 토론 내용 

  □ 우리 나라 공정위의 조사절차에 대해서는 이른바 준사법(準司法, quasi-judicial) 절차라는 시각이 유력함.

    - 준사법 절차는 순수한 행정절차도 아니며 동시에 순수한 사법절차도 아닌 중간 영역임을 의미함. 

    - 즉, 공정위 조사절차의 준사법적 성격은 비록 공정위 조사가 독립행정위원회가 행하는 조사이지만, 사법절차가 가지는 절차적 정당성을 확보되어야 함을 의미함.

  □ 공정위 처분에 대한 사법적 구제 절차가 다른 일반 행정청의 행정처분에 대한 사법적 구제 절차와 달리 2심제로 정해져 있는 점도 공정위 조사절차가 준사법적 성격을 갖는 근거로 볼 수 있음. 
    - 공정위 처분에 대한 불복절차(2심제)는 서울고등법원(1심)→대법원(2심)의 순서임. 

    - 일반적인 행정사건 대한 불복절차(3심제)는 행정법원(1심)→고등법원(2심)→대법원(3심)의 순서임.

    - 우리 헌법재판소는 공정위 조사와 관련하여 “합의제 행정기관으로서 그 구성에 있어 일정한 정도의 독립성이 보장되어 있고, 과징금 부과절차에서는 통지, 의견진술의 기회 부여 등을 통하여 당사자의 절차적 참여권을 인정하고 있으며, 행정소송을 통한 사법적 사후심사가 보장되어 있으므로, 이러한 점들을 종합적으로 고려할 때 과징금 부과 절차에 있어 적법절차원칙에 위반되었다거나 사법권을 법원에 둔 권력분립의 원칙에 위반된다고 볼 수 없다.”고 결정하였음(헌재 2003. 7. 24. 2001헌가25).   

    ※ 다만, 우리 헌법재판소도 공정위 절차에서 미흡한 점에 대해서, “(공정거래)위원회는 그 구성의 독립성, 사건처리 절차의 사법적 요소 등의 측면에서 가장 대표적인 독립규제위원회라 일컬어지는 미국의 연방거래위원회(Federal Trade Commission)와 비교할 때 미흡한 점이 있다고도 평가할 수 있다. 미국의 경우 대통령이 연방 상원의 동의를 얻어 5인의 위원을 임명하며, 사건의 조사과정에서는 이른바 행정법판사(administrative law judge)와 같은 법전문가에 의한 독립적 직무수행이 이루어지고 있다.”고 언급하기도 하였음(헌재 2003. 7. 24. 2001헌가25).

    ※ 그럼에도 불구하고, 우리 헌법재판소는 “미국과 우리 나라는 법률체계, 사법과 행정의 관계, 경제현실 등 여러 가지 점에서 차이가 있을 뿐만 아니라, 행정목적 실현을 위하여 취해지는 규제수단에 대하여 사법적 체계나 요소를 어느 정도로 적용할 것인지는 기본적으로 제도 형성의 문제로서 입법자의 선택에 달려 있다 할 것이다. 법관에게 결정권한을 부여한다든지, 절차에 있어 사법적 요소들을 강화한다든지 하면 법치주의적 자유보장이라는 점에서 장점이 있겠으나, 다른 한편으로 경제, 환경, 도시계획, 보건과 같은 복잡하고 전문적인 규제분야에서 정책입안자나 현장의 정책집행자의 일관되고 전문적인 목적 지향적 관리가 가능하기 위해서는 행정기관 스스로 행정목적 달성에 효율적인 제재수단과 제재수위를 1차적으로 선택할 수 있도록 하는 것이 행정의 경험과 전문성, 책임성을 보다 살리는 길이 된다고 볼 수도 있다.”고 보아 공정위 절차에 대해 2심제로 규정한 것이 적법절차 원칙에 위반되지 않는다고 결정했음(헌재 2003. 7. 24. 2001헌가25).
 

  □ 공정위 조사 절차에서 신청인의 영업비밀과 관련된 내용을 피심인 측에게 제공되지 않는 것이 반대신문권을 제한한다는 주장이 있음.

    - 공정위 조사 절차는 심사관이 심사보고서를 작성하여 피심인에게 송부하면 피심인이 내용과 증거에 대해 반박을 하고 이러한 과정을 통해 종합된 주장과 증거들이 9인의 위원으로 구성된 전원회의에 상정되는 순서로 진행됨. 

    - 심사보고서에 첨부된 증거 중에서 피심인에게 제공하지 않을 수 있도록 공정위 절차규정상 허용된 대표적인 것이 신청인의 영업비밀에 해당하는 내용들임. 

    - 신청인의 영업비밀임을 이유로 피심인 측에게 관련 내용을 제공하지 않는 것이 피심인 측의 반대신문권을 부당하게 제한된다는 주장이 제기됨.

  □ 공정위 조사절차가 영업비밀의 경우 분쟁의 상대방 당사자에게도 제공하지 않아 엄격한 측면이 있으나 우리 나라의 현실에 비추어 불가피한 측면이 있으며 장기적으로 개선해 나아가야 할 문제라는 평가가 유력함.
 
    - 우리 나라의 민사소송절차가 제3자에 의한 비밀의 열람, 복사를 금지하지만 당사자에 대해서는 이를 허용하는 것에 비추어 보아도, 공정위 조사절차가 더 엄격한 측면이 있음.

    ※ 우리 나라 민사소송절차에서는 소송기록 중에 당사자가 가지는 영업비밀이 적혀 있는 때에는 제3자의 열람, 복사는 금지되지만 당사자의 열람, 복사 신청은 금지되지 않음(민사소송법 제163조(비밀보호를 위한 열람 등의 제한)).

    - 피심인측이 신청인의 영업비밀을 악용할 가능성이 있으므로 영업비밀에 해당하는 내용을 피심인 본인에게는 제공하지 않는다고 하더라도, 피심인 측 법률대리인에 대해서는 비밀유지 약정 등의 안전장치를 마련하여 제공해야 한다는 주장도 있음.

    - 법률대리인들에게 비밀정보의 열람을 허용하는 제도인 미국의 행정보호명령(administrative protective order, APO), 또는 전문가 윤리규정을 근거로 한 엄격한 제재를 통한 해결 등이 제안됨.

    - 이러한 방안들은 이를테면 사전허용 사후제재 방식으로도 볼 수 있는 측면이 있는데, 고도의 사회적 신뢰를 기초로 한 법률 문화를 전제로 하는 제도들로서 우리 나라가 현시점에서 전면적으로 도입하기에는 시기상조라는 반대 견해도 있음.

  □ 어떤 증거가 비밀인지 여부의 판단이 쉽지 않기 때문에, 공정위 조사 과정에서 문서를 제출하는 당사자의 판단이 실무상으로는 1차적 기준이 되는 경향을 보이는데, 이 점도 제도적 개선이 필요할 것임.

    - EU의 조사절차와 같이 분쟁 당사자들이 최초로 자료를 제출하는 단계부터 공개본과 비공개본을 별도로 작성하게 제출토록 하는 것도 비밀자료의 처리와 관련된 조사과정에서의 투명성을 높일 수 있는 한 가지 제도적인 보완책이 될 수는 있을 것임. 

    - 준사법적 조사절차라는 유사성이 있는 반덤핑조사 분야에서는 증거의 실질 비밀성 판단이 어려운 점을 타개하기 위한 제도적 장치로서, 당사자들이 비밀로서 제출하는 증거에 대해 그 증거가 비밀인 이유를 적시하게 하는데(WTO 반덤핑협정 제6.5.1조), 공정위 조사절차에서도 도입을 검토해 볼만하다고 생각됨. 

    ※ WTO 반덤핑협정 제6.5.1조는 “당국은 비밀정보를 제공한 이해당사자에 대해서 이러한 정보의 평문요약문을 제공토록 요청한다. 이러한 요약문은 비밀로서 제출된 정보의 내용에 대한 합리적인 이해가 가능할 수 있을 정도로 충분히 상세하여야 한다. 예외적인 경우 당사자는 이러한 정보가 요약이 가능하지 않다는 것을 표명할 수 있다. 이러한 예외적인 상황에서는 요약이 가능하지 않은 이유에 대한 진술이 제공되어야 한다.”고 규정하고 있음.